Back

ⓘ Обичајно право




                                     

ⓘ Обичајно право

Обичајно право је кодекс обичаја који има карактер неформалног права. Антропологија и етнологија показују да је обичајно право настало пре појаве државе и државног права. Према истраживањима и животној пракси снага обичајног права извире из традиције и спремности заједнице да санкционише свако понашање које одступа од обичајних норми, као и да подржи она понашања која су с њима у складу. У савременом друштву уочава се конзервативност обичајног права у многим социјалним заједницама.

Обичај је дуготрајно и устаљено људско понашање које прати свест о његовом поштовању лат. Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus. Међу правним писцима постоји сагласност о конститутивним елементима обичаја. Први елемент је психички унутрашњи и назван је правном свешћу или свешћу о нужности opinio iuris или opinio necessitatis. Ради се о томе да постоји неко правило које се редовно поштује и које има снагу правног правила. Други конститутивни елемент обичајног права је материјалне природе и заснива се на самој дуготрајности понашања longa consuetudo. Та пракса је спољни израз првог елемента правне свести и има исту улогу код обичаја коју има објављивање код писаног права. У случају да недостаје један од та два елемента, може да постоји само једна врста друштвеног обичаја, али не и обичајно право.

Неки правни писци врше поделу обичаја на фактички и правни. Фактички обичај је "обични", друштвени обичај, док је правни обичај онај фактички обичај на који се позива закон. Међутим ова подела је исувише вештачка и натегнута. Наиме, овако схваћен фактички обичај не би био релевантан за право, јер таквом обичају недостаје један од конститутивних елемената. С друге стране, ни правни обичај није релевантан за право, јер, када унесемо садржину неког обичаја у законску норму, он постаје део писаног права и губи свој карактер обичаја.

Што се тиче обичаја кроз историју, он је представљао један од најзначајнијих извора права у англосаксонском праву тако је и данас. Касније су припадници историјско-правне школе сматрали обичај изразом народног духа који попуњава правне празнине и допуњује законе. Данас је његов значај доста смањен тенденцијом да се право кодификује, одн. у потпуности претвори у писано. Обичај преживљава тек као спорадични извор права, са нижом правном снагом од закона и подзаконског акта, и не може дерогирати ниједан од ова два извора.